Jingyi Editorial 

全民普法 从你我做起

什么是职务侵占罪？

无论对于企业高管抑或是高级白领而言，刑事风险是当今不可回避的话题。近几年来企业高管涉嫌犯罪的罪名比例中，职务侵占罪已飙升至前列，仅次于历年排名的偷漏税犯罪。这个现象说明了，职务侵占犯罪的频率增多以及职务侵占犯罪被公安抓获并判决有罪的数量增多了。

什么是职务侵占罪：

根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

一、职务侵占罪的客体要件：

职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体。

职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓“动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。

二、职务侵占罪的客观要件：

（一）必须是利用自己的职务上的便利

所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。包括：

（1）利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力；

（2）依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；

（3）依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物，如房屋等交给自己使用、保管的权利等。

（二）必须有侵占的行为

所谓非法占为己有，是指采用侵吞、窃取、骗取等各种手段将本单位财物化为私有，既包括将合法已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、收藏即变持有为所有的行为，如将自己所占有的单位房屋、设备等财产等谎称为自有，标价出售；

将所住的单位房屋，过户登记为己有；或者隐匿保管之物，谎称已被盗窃、遗失、损坏等等，又包括先不占有单位财物但利用职务之便而骗取、窃取、侵吞、私分从而转化为私有的行为。不论是先持有而转为己有还是先不持有而采取侵吞、窃取、骗取方法转为己有，只要本质上出于非法占有的目的，并利用了职务之便作出了这种非法占有的意思表示，达到了数额较大的标准，即可构成本罪职务侵占罪。

（三）必须达到数额较大的程度，如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。

两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：

第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

根据上述规定，职务侵占六万元以上一百万元以下为数额较大；一百万元以上为数额巨大。

什么是侵占罪

《刑法》第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。 

那么个体工商户雇员的侵占行为能否构成职务侵占罪？

个体工商户已经成为我国经济社会不可忽视的力量，与此同时个体工商户雇佣人员利用职务之便实施侵占行为，已成为司法实践中经常遇到的问题，并严重侵害着个体工商户经营者的利益。对雇员的这种侵占行为，司法实践中侦查机关通常不以“职务侵占罪”来立案侦查，个体工商户经营者只能以“侵占罪”自诉至法院来维护自身合法权益，这基本成为共识。

（一）职务侵占罪和侵占罪区别：

职务侵占罪和侵占罪都是以财物为对象的犯罪，都侵犯了他人财物的所有权。主观上都是具有非法占有的目的，客观上都具有变合法持有为非法占有的特点，但两者的区别是明显的。

（1）主体要件不同。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体；侵占罪的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。

（2）客观方面不同。职务侵占罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立；侵占罪则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。

（3）犯罪对象不同。职务侵占罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的；侵占罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。

（4）犯罪客体不同。职务侵占罪所侵犯的客体是公私财物的所有权；侵占罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。

（5）诉讼方式不同。“民不举，官不究”，侵占罪则只有告诉的才处理；职务侵占罪不属于告诉才处理的案件。

（二）个体工商户雇员的侵占行不能“一刀切”认定为侵占罪

但随着社会经济的发展，有些个体工商户有了办公地点，有了厂房，雇佣大量人员在不同岗位工作，有了管理上的规章制度，其民事主体特征及经济特征更接近于“企业”，已经不能视为“个人”。《个体工商户条例》2016年修订后已经将个体工商户纳入到了企业管理范围，其雇员为从业人员，其中第21条规定：“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员。个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。”

根据以上规定，个体工商户给雇佣人员缴纳各种社会保险成为义务，双方形成的是劳动关系，而不是劳务关系。同时市场行政管理机关对“个体工商户”实行电子执照，扩大经营范围，年度报告管理等，通过企业公示系统惩戒，为其办理组织机构代码证，金融机构为其开立对公账户等。这些信息已经表明行政管理部门已经将部分“个体工商户”作为“企业”进行管理。其不应简单的视为“个人”，这一部分个体工商户已经具有了“企业”或者法人组织的明显特征。认定这一部分具有规模和“企业”性质的个体工商户所雇佣人员利用职务之便侵占个体工商户财产时，也可以构成职务侵占罪。

相关法条、司法解释及管理条例

《刑法》

【侵占罪】第二百七十条侵占罪将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。 

【职务侵占罪】第二百七十一条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

《公司法》

一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

(一)挪用公司资金;

(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

《合伙企业法》

第九十六条 合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。 

崇 德 向 善   璟 益 求 精

璟益同行 共赢有道